הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי

Transcription

1 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי ברק מדינה* תכלית מוכרת של הזכות החוקתית לשוויון היא הגנה מפני פגיעה באדם מחמת השתייכותו לקבוצה חברתית מסוימת. אולם בשנים האחרונות קבע בית-המשפט העליון כי הזכות לשוויון נפגעה גם במקרים החורגים מתפיסה זו, ואף הכריז בכמה מהם על בטלותן של הוראות חוק. בית-המשפט לא ציין במפורש כי גישתו מבטאת הרחבה של הזכות לשוויון, וממילא לא סיפק לכך הצדקה. בחיבור זה מוצג השינוי בגישתו של בית-המשפט, ומוצעת תשתית תיאורטית להצדקת הרחבתה של הזכות לשוויון. מוצעת כאן הבחנה בין שלוש גישות שונות באשר לתכליתה של הזכות לשוויון, ובהתאמה שלוש דוקטרינות משפטיות באשר לתוכנה של חובת הכיבוד של זכות זו: גישה אחת מזהה הפליה עם שימוש בתבחינים מסוימים, ולפיה הפליה היא מדיניות שמבחינה בין אנשים על בסיס השתייכותם לקבוצה חברתית מובהקת, בנסיבות שבהן מדובר בהבחנה שפוגעת בכבוד האדם. לפי גישה שנייה, תכליתה של הזכות לשוויון להבטיח שהרשויות הפוליטיות יכריעו באופן "מעין-שיפוטי", תוך דחיית העמדה שהכרעה פוליטית צריכה להיות תוצאה של מיקוח בין מייצגי האינטרסים השונים. לבסוף, לפי גישה שלישית, הזכות לשוויון מחייבת את השלטון לצמצם את אי-השוויון בחברה, בעיקר בין מי שנמנים עם קבוצות חברתיות שונות או ביחס לטובין מסוימים. הטענה היסודית בחיבור זה היא שבעוד ההנמקה המובאת בפסיקה תחומה לרוב לגדריה של הגישה הראשונה, הכרעות שיפוטיות לא-מעטות יכולות להיות הקתדרה לזכויות האדם על-שם השופט חיים ה. כהן, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים. אני מודה לחבריי, שזיכו אותי בהערות מפורטות ומעמיקות: ליאב אורגד, עינת אלבין, אורי ארונסון, אייל גרוס, גיא דוידוב, יואב דותן, אלון הראל, תמי הראל בן-שחר, סאוסן זאהר, מיכל טמיר, מרגית כהן, משה כהן-אליה, שי לוי, אילן סבן, דפנה סתרן, רונן פוליאק, עידו פורת, מיטל פינטו, ראם שגב וטליה שטיינר. אני מודה גם לחברי מערכת משפט וממשל ולעורכי ספר קרמניצר על הערותיהם המצוינות. * 1

2 ברק מדינה מוסברות רק על-פי אחת משתי הגישות האחרונות. התוצאה היא העדר ביסוס תיאורטי מספיק ואי-בהירות באשר לדין הנוהג. הטיעון המוצע נועד להתמודד עם שני הקשיים הללו. הקדמה. א. רקע היסטורי: התפתחות ההגנה על הזכות לשוויון. ב. פרשנות חוקתית: מרכיביה של הדוקטרינה בדבר איסור הפליה והדרישה ל"הכשר דמוקרטי". ג. שוויון וכבוד האדם: הפליה היא התחשבות פוגענית בהשתייכות לקבוצה חברתית מובהקת. ד. שוויון ואינטרס ציבורי: הפליה היא העדפת אנשים מסוימים ללא הצדקה : 1. מאפייני- יסוד; 2. דיון בפסיקה שבה יושמה גישה זו. ה. שוויון וצדק חלוקתי: הפליה היא מחדל בתיקון מציאות של אי-שוויון: 1. הפליה מבנית; 2. שוויון בהספקת שירותים מסוימים. ו. סיכום. הקדמה הזכות החוקתית לשוויון היא אחת מאבני-היסוד של המשפט החוקתי ובה-בעת אחת הסבוכות שביניהן והשנויות יותר במחלוקת. בין היתר, אין הסכמה מהי ההגדרה של "הפליה" או של פגיעה בזכות לשוויון, ולפיכך אילו אמות-מידה להבחנה בין אנשים )להלן: תבחינים( נחשבות מפלות. מקובל לסבור כי יש להבחין בין החובה הכללית המוטלת על השלטון לפעול בהתאם לעקרון השוויון לבין החובה המצומצמת יותר בהיקפה לכבד את הזכות החוקתית לשוויון. 1 בלשונו של הנשיא גרוניס, "ישנן פגיעות ראו, למשל, עע"ם 0/343/ הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פס' 04 לפסק-דינו של השופט עמית )פורסם בתקדין, ( )להלן: עניין הבית הפתוח(: "החובה לחלק תמיכות בשוויון וללא הפליה נגזרת... מעקרון השוויון],[ והפגיעה בשוויון נתפסת בנסיבות מסוימות גם כפגיעה בזכות חוקתית... החובה המנהלית לנהוג בשוויון רחבה מההגנה על הזכות החוקתית לשוויון, במובן זה שהיא כוללת מצבים בהם ההפליה לא פוגעת בזכות החוקתית לשוויון"; בג"ץ האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה) 5 ( , )2441( )להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח I( )השופט זמיר( )אגב דיון במקרה שבו דובר בהפליה נגד ערבים(: "בית- המשפט נתן מובן רחב לעקרון השוויון במספר רב של פסקי-דין והחיל אותו כמעט על כל סוג של הבחנה בין בני-אדם על יסוד שיקולים זרים... אולם המובן המקורי של עקרון השוויון, ודומה שהוא גם המובן המדויק, הוא מובן צר יותר. במובן זה, המקובל במדינות אחרות, עקרון השוויון מתייחס לרשימה מוגבלת של עילות מוגדרות שאפשר לקרוא להן עילות השוויון הקלסיות, והשופט מ' חשין קורא להן עילות שוויון גנריות. כאלה הן, לדוגמה, הדת, הגזע, הלאום והמין... עקרון השוויון במובן זה, להבדיל מן המובן הרחב, נחשב במדינות רבות, וראוי להיחשב, זכות חוקתית". להבחנה בין שני ההיבטים הללו של חובת השוויון ראו גם, למשל, דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב )2414(; אריאל בנדור "שוויון ושיקול דעת שלטוני על שוויון חוקתי ושוויון מנהלי" ספר שמגר מאמרים חלק א 222 )אהרן ברק ואח' עורכים, /244(; מיכל טמיר )יצחקי( "הזכות לשוויון של הומוסקסואלים ולסביות" הפרקליט מה , )2444(. 1 2

3 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון בשוויון אשר מקימות עילה להתערבותו של בית המשפט במעשה מינהלי, מכוח סמכותו לפקח על הרשות המבצעת, אך אינן מקימות עילה להתערבותו בחקיקה ראשית בהתבסס על חוקי היסוד". 2 אולם פסיקתו של בית-המשפט העליון מן השנים האחרונות מתאפיינת במידה רבה בטשטוש ההבחנה הזו, וכיום אין זה ברור עוד מה תוכנה של הדוקטרינה החוקתית בדבר איסור הפליה. בעיקרו של דבר, לפי התפיסה המסורתית, הזכות החוקתית לשוויון נבדלת מן הזכות ה"מנהלית" לשוויון בשני היבטים עיקריים. היבט אחד נוגע בתוכנה של החובה המוטלת על השלטון. הזכות המנהלית מחייבת להתייחס באופן שווה לשווים. לשם הערכה אם מדיניות מסוימת היא מפלה, יש לברר מי נמנה עם "קבוצת-השוויון", כלומר, מהי קבוצת האנשים אשר לכאורה לפחות יש להתייחס אל כל חבריה באופן שווה. הקביעה מהי "קבוצת-השוויון" אינה כללית, אלא תלוית-מקרה, והיא נסמכת על ההערכה אילו תכליות של הפעלת הסמכות השלטונית הן ראויות, ובהתאם לכך אילו תבחינים הם "רציונליים" לשם קידומן של תכליות אלה. 3 עקב כך, בירור השאלה אם הופרה החובה לנהוג בשוויון אינו נעשה לפי המתודולוגיה החוקתית המקובלת לגבי זכויות חוקתיות: אי-אפשר לקבוע, במסגרת השלב הראשון של הבחינה החוקתית, אם המדיניות היא מפלה, בטרם מחילים את השלב השני, שעניינו בירור התכלית של המדיניות הנדונה וקביעה אם היא ראויה ואם היא מצדיקה את היחס השונה שננקט. לעומת זאת, לפי האפיון המסורתי של הזכות החוקתית לשוויון, האיסור חל על התחשבות פוגענית בתבחינים מסוימים בלבד, שעיקרם השתייכות לקבוצות חברתיות מובהקות מסוימות )למשל, מגדר, לאום וכדומה(. האיסור להבחין בין אנשים על יסוד השתייכות כאמור חל גם אם השימוש בתבחין הוא "רציונלי", כלומר, גם אם יש שונ ות רלוונטית בין בני הקבוצות. בהתאם למתודולוגיה המקובלת, הפרת איסור זה )"פגיעה" בזכות החוקתית לשוויון( יכולה להיות מוצדקת רק אם היא קבועה בחוק, אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי חיוני ואם היא מידתית. 4 היבט אחר של ההבחנה המסורתית הוא מוסדי. לפי בג"ץ ועקנין נ' שר האוצר, פס' 12 לפסק-דינו של הנשיא גרוניס )פורסם בנבו,.) / ראו, למשל, בג"ץ / תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא) 0 ( 253, /26 )1332(; בג"ץ 10/6336 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג) 5 ( 2//, /8/ )1333( )השופט זמיר(: "יש לקבוע את גבולות הקבוצה ]קבוצת-השוויון[ על-פי אלה: תכלית החוק, מהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט והנסיבות המיוחדות של המקרה". בהתאם לכך יש גם הבדל בנטל השכנוע: במסגרת הזכות החוקתית לשוויון, אם ההסדר הנדון כולל התחשבות פוגענית בהשתייכות קבוצתית, די בכך לשלול את תוקפה של חזקת החוקיות )או החוקתיות, אם מדובר בחוק( ולהעביר את נטל השכנוע אל הצד שטוען לתקפותו של המעשה השלטוני. הדבר מוביל לצמצום "מרחב התמרון" )או מתחם הסבירות( של הרשות המנהלית ולהחלת ביקורת שיפוטית קפדנית. לעומת זאת, אם מוחלת הזכות המנהלית לשוויון, אזי נטל השכנוע מוטל, מכוח חזקת החוקיות, על הצד הטוען כי מדובר במדיניות מפלה, ובכלל זה הנטל לשכנע כי אין שונ ות רלוונטית /

4 ברק מדינה הבחנה זו, כל רשויות השלטון כפופות לחובה לכבד את שני מובניה של הזכות לשוויון הזכות החוקתית לשוויון והזכות המנהלית לשוויון אולם האכיפה השיפוטית של חובה זו אינה אחידה: לבית-המשפט יש "הכשר דמוקרטי" לאכוף ציות של הרשות המבצעת לחובה לכבד הן את הזכות המנהלית לשוויון והן את הזכות החוקתית, אך באשר לרשות המחוקקת על בית-המשפט להחיל ביקורת שיפוטית רק לעניין כיבוד הזכות החוקתית לשוויון, ואין הוא מוסמך להחיל )או אין זה ראוי שיחיל( ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת בגין אי-כיבוד הזכות המנהלית לשוויון. לכך מכוונת קביעתו של הנשיא גרוניס שהוזכרה לעיל. כאמור, פסיקתו של בית-המשפט העליון מן השנים האחרונות הובילה לטשטוש ההבחנה המסורתית הזו. בשורה של מקרים קבע בית-המשפט כי הוראת חוק פוגעת בזכות החוקתית לשוויון אף שההסדרים שנדונו בהם לא כללו פגיעה באנשים מחמת השתייכותם לקבוצה חברתית מובהקת, ולפיכך דובר, לפי ההבחנה המקובלת, בפגיעה בזכות המנהלית לשוויון, ולא בזכות החוקתית. הנה כמה דוגמאות למקרים שבהם הוכרה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון: בעניין נסר )2412( הוכרז על בטלותה של הוראה בפקודת מס הכנסה שמכוחה הוענקו הטבות מס לתושבי יישובים מסוימים אך לא לאחרים, לאחר שלא נמצאה שונ ות רלוונטית בין היישובים שזכו בהטבות לבין אלה שלא זכו בהן; 5 בעניין יקותיאלי )2414( הוכרז על בטלותה של ההוראה בחוק התקציב השנתי שמכוחה הוענקו קצבאות הבטחת הכנסה לתלמידי ישיבה בעוד תלמידים במוסדות אחרים לא זכו בקצבה; ב 6 עניין רסלר )2412( הוכרז על בטלותו של חוק שפטר תלמידי ישיבה מחובת השירות הצבאי; 7 בעניין עדאלה )/241( נקבע כי הפחתת קצבת הילדים המשולמת להורים שמונעים את חיסון ילדיהם היא פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, שכן היא יוצרת הבחנה בין בעלי משאבים כספיים, שההסדר אינו מונע מהם את האפשרות להימנע מן החיסון, לבין מי שאין להם מקורות מספיקים; ב 8 עניין ניר )2412( הוכרה הטענה כי החוק שהעניק חנינה למי שהפר את החוק על רקע התנגדותו לתוכנית ההתנתקות מרצועת עזה פוגע בזכות לשוויון; 9 בעניין לה"ב נקבע כי קביעת תקרת הכנסה לצורך חישוב דמי הביטוח הלאומי שנישום חייב בהם היא פגיעה בזכות בג"ץ 6/44342 נסר נ' ממשלת ישראל )פורסם בנבו, (. בג"ץ יקותיאלי נ' השר לענייני דתות )פורסם בנבו, (. ראו באופן דומה גם בג"ץ התאחדות הסטודנטים בישראל נ' ממשלת ישראל )פורסם בנבו, (, שם הוכרז על בטלותה של החלטת ממשלה להעניק מלגה לתלמידי ישיבה שישתלבו במסגרת של הכשרה תעסוקתית, מחמת פגיעתה בשוויון. בג"ץ רסלר נ' כנסת ישראל )פורסם בנבו, (. בג"ץ עדאלה נ' משרד הרווחה )פורסם בנבו, / (. בית-המשפט קבע, עם זאת, כי הפגיעה היא כדין ולפיכך הוראת החוק שנדונה שם תקפה. בג"ץ 121/314 ניר נ' יו"ר הכנסת )פורסם בנבו, /2(. גם כאן נקבע כי הפגיעה בשוויון היא כדין

5 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון החוקתית לשוויון של בעלי הכנסות גבוהות שאינן מגיעות לתקרה זו; 10 ועוד. 11 בכל המקרים הללו נמנע בית-המשפט מלהבחין בין סוגים שונים של הזכות לשוויון, באופן שמערער את מעמדה של ההבחנה המסורתית שהוזכרה לעיל. בחלק מן המקרים הדבר אף נאמר במפורש. כך, למשל, במקרה אחד ציינה השופטת חיות כי "אינני משוכנעת כי בבואנו לבחון את חוקיותה או סבירותה של פעולת הרשות מן הראוי להפריד ולבצע בהקשר זה בדיקה מדורגת... בין שיקולים הנוגעים לשוויון באספקלריה חוקתית לשיקולים הנוגעים לשוויון באספקלריה מינהלית. שוויון הוא שוויון ולטעמי אין ולא צריכה להתקיים הפרדה דיכוטומית בין 'שוויון חוקתי' ו'שוויון מינהלי'". 12 יש לציין, עם זאת, כי בצד המקרים שהוזכרו לעיל יש לפחות כמספר הזה פסקי-דין מן השנים האחרונות שבהם דווקא יישם בית-המשפט את ההבחנה המסורתית ודחה מכוחה טענות לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון מכיוון שהמדיניות שנדונה לא כללה התייחסות שונה על יסוד השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת ולא התייחס כלל למגמה המתוארת כאן, של הרחבת היקפה של הזכות לשוויון. 13 הנימוק שמובא בפסיקה לעמדה המרחיבה הוא שכל הפרה של החובה לנהוג בשוויון פוגעת בכבוד האדם. כך, למשל, בעניין נסר נקבע כי "התעלמות מן המאפיינים של תושבי רשויות מקומיות שעה שהכנסת מבקשת ליתן הטבות מס ליחידים, פוגעת בכבודם של אותם יחידים הזכאים, על-פני הדברים, לקבל הטבות מס בדומה לשכניהם הדומים להם. התעלמות מהדמיון בין השניים... שוללת את האוטונומיה של האדם בג"ץ 8/40343 לה"ב לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין לה"ב(. במקרה זה נקבע כי הפגיעה עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה. למשל, בג"ץ שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות )פורסם בנבו, (, שם הוכרה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון בגין חקיקה שבה נקבע הסדר שונה באשר לתנאי הפנסיה של עובדים הפורשים משירות המדינה לעומת משרתי קבע המשוחררים מ צה"ל. השופטת פרוקצ'יה קבעה כי "טענת קיום פער מפלה בין בני אדם ביחס לתקופת ההמתנה בין עזיבתם בפועל את השירות ועד למימוש זכותם לגמלה במסגרת הסדר הקפאת זכויות גמלה נוגעת בתחושות קיפוח מן הסוג העשוי לפגוע בכבוד האדם" )שם, פס' 54(; בג"ץ / ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון, פ"ד סב) 1 ( )2448(, 238 שם נקבע כי קביעת הסדר שונה לבירור דרגת הנכות של נכי צה"ל ושל נכי תאונות-עבודה פוגעת בזכות החוקתית לשוויון )ועקב כך נפסלה חקיקת-המשנה שנדונה שם(; בג"ץ חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג) 2 ( )2443(, 505 שם קבעה השופטת נאור כי חוק המאפשר הפעלה של בית-סוהר בניהול חברה פרטית פוגע בזכות החוקתית לשוויון, משום "שהחוק יוצר הבחנה בין שתי קבוצות של אסירים: קבוצה ראשונה תיאסר בבית סוהר פרטי בהנהלת זכיין מוטה רווח, וקבוצה שניה תיאסר בבית סוהר מדינתי... אפליה זו קשורה קשר הדוק לכבוד האדם" )שם, פס' 15 לפסק-דינה של השופטת נאור; ההדגשות במקור(. עניין הבית הפתוח, לעיל ה"ש 1, הערה )1( בחוות-דעתה של השופטת חיות. ראו להלן ה"ש

6 ברק מדינה שהודר. הפליה כאמור מעבירה מסר חברתי מקפח ומבטל לכל אותם נישומים שהטבת המס דילגה מעל ראשיהם, ללא כל הצדקה או הבחנה עניינית...יש בכך משום זלזול בוטה במעמדו השווה של האדם בעיני הרשויות". 14 עמדה דומה הובעה בעניין לה"ב באשר לקביעת תקרת שכר לצורך חישוב דמי הביטוח הלאומי. 15 באחד המקרים ציין המשנה לנשיאה ריבלין במפורש כי "אין מקום לעשות הבחנה בין פגיעה בשוויון 'שיש לה זיקה לכבוד האדם' ופגיעה אחרת בשוויון. כל פגיעה בשוויון גורעת מכבוד האדם; כל אפליה מכל סוג לאמור, אבחנה מטעמים לא ענייניים יש בה פגיעה בכבוד האדם ולפיכך יש בה פגיעה בזכות חוקתית". 16 לפי גישה זו, התייחסות פוגענית לאדם מחמת היותו ערבי )למשל, נקיטת אמצעי בידוק מחמירים יותר בשדה-התעופה(, הענקת הטבות מס לתושבי יישוב אחד אך לא לתושבי יישוב שכן, שאינם משתייכים לקבוצות חברתיות מובהקות שונות, והפגיעה בשוויון הנובעת מכך שבעלי אמצעים כספיים החפצים בכך יכולים למנוע את חיסון ילדיהם בעוד מאחרים הדבר נמנע )בשל הנטל הכספי הכרוך בכך( פוגעות כולן באופן דומה בכבוד האדם ולכן גם בזכות החוקתית לשוויון. לעניות דעתי, קביעה גורפת מסוג זה, שמטשטשת את ההבדלים בין הגישות השונות, היא מוקשה. ההנמקה בדבר פגיעה באוטונומיה של מי שהודר מתאימה למקרים של התחשבות פוגענית בהשתייכותו של אדם לקבוצה חברתית מובהקת )כגון מגדר מסוים או השתייכות לאומית-אתנית מסוימת(, ותקפותה ביחס למקרים האחרים אינה מובנת מאליה. לא כל העדפה שניתנת לאנשים מסוימים לעומת אחרים, אפילו היא העדפה שאין לה הצדקה מוסרית טובה, "מעבירה מסר חברתי מקפח", "שוללת את האוטונומיה" של מי שקופחו או יש בה משום "זלזול בוטה במעמדו השווה של האדם". 17 למעשה, במקרים הללו אין מדובר בהפרה של אותו אילוץ מוסרי, אלא בהפרה של אילוצים מוסריים שונים. 18 בחיבור זה אני מבקש להציע תמיכה בהרחבה עניין נסר, לעיל ה"ש 5, פס' 08 לפסק-דינה של הנשיאה )בדימ'( ביניש. עניין לה"ב, לעיל ה"ש 14, פס' 32 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה: "טענת הפליה מן הסוג האמור קשורה קשר הדוק בכבוד האדם. אמנם, מדובר במגזרי אוכלוסיה הנהנים מרמת הכנסה גבוהה ואף גבוהה מאוד... עם זאת, ניתן לקבל את הטענה כי הפער הנטען בין שתי קבוצות, שבעטיו השיעור היחסי של דמי הביטוח החל על בעלי ההכנסה הגבוהה ביותר נמוך מזה החל על בעלי הכנסה הגבוהה, יוצר תחושת הפליה בקרב בני הקבוצה האחרונה, הקשורה קשר הדוק להיבט של כבוד האדם. בנסיבות אלה, יש לבחון האם אי- השוויון הנטען עומד בתנאי פיסקת ההגבלה על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו". עניין שליטנר, לעיל ה"ש 11, פס' / לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין. עניין נסר, לעיל ה"ש 5, פס' 08 לפסק-דינה של הנשיאה )בדימ'( ביניש. לדיון ביקורתי בהרחבת היקף ה פרי שה של הזכות החוקתית לשוויון ראו, בין היתר, סיגל קוגוט ואפרת חקאק "האם נפגעה זכות חוקתית? הצורך בקביעת גדרים ברורים לזכות חוקתית הזכות החוקתית לשוויון כמשל" שערי משפט ז )2410(; 33 מיטל פינטו "מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי" משפט ועסקים טז )/241(; 143 יצחק

7 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון המסתמנת בפסיקה של הזכות החוקתית לשוויון, אך זאת תוך הבחנה בין שלוש גישות שונות באשר לתכליתה של זכות זו. בתמצית, שלוש הגישות הנדונות כאן הן אלה: גישה אחת, שהיא הגישה המקובלת במשפט החוקתי במדינות רבות, מזהה הפליה עם שימוש בתבחינים מסוימים. הפליה היא מדיניות שמבחינה בין אנשים על בסיס השתייכותם לקבוצה חברתית מובהקת, בנסיבות שבהן מדובר בהבחנה שפוגעת בכבוד האדם. לפי גישה זו, התכלית היסודית של הזכות החוקתית לשוויון היא אכיפת החובה להתייחס לכל בני-האדם כאל שווים. לפי גישה שנייה, הפליה היא העדפת אינטרסים של אנשים מסוימים )או פגיעה בהם( לשם מטרה אשר על פניה לפחות נראית בלתי-מוצדקת. הזכות החוקתית נועדה להבטיח שהרשויות הפוליטיות יכריעו באופן "מעין-שיפוטי", כלומר, יבחנו באופן נטול פניות )impartial( מהו המשקל הראוי של האינטרסים השונים, תוך דחיית העמדה שהכרעה פוליטית יכולה להיות תוצאה של מיקוח בין מייצגי האינטרסים השונים. לבסוף, לפי גישה שלישית, הפליה היא שילוב של מציאות של אי-שוויון כלכלי עם מסחור ההספקה של טובין מסוימים )ובכלל זה חובות ואיסורים(. תכליתה של הזכות החוקתית לשוויון לפי גישה זו היא לקדם מימוש של צדק חלוקתי. כפי שאנסה להראות בהמשך, ניתן להצדיק את ההחלה של כל אחת משלוש הגישות הללו, זו בצד זו, אך נחוץ להבחין בין המקרים השונים, ולא לכרוך בכפיפה אחת את כל ההכרעות העוסקות בזכות החוקתית לשוויון. ההבחנה בין הגישות נחוצה, בראש ובראשונה, לשם ביסוס ההצדקה של התפיסה המרחיבה. כל אחת משלוש הגישות הללו מבוססת על הצדקה נפרדת להגבלת כוחן של רשויות השלטון ובכלל זה של הרשות המחוקקת לקבוע הסדרים מסוימים, וכל אחת מן ההצדקות הללו צריכה לעמוד במבחן הביקורת. יתר על כן, ההבחנה נחוצה גם משום שכל אחת מן ההצדקות מוליכה לאפיון שונה של התנאים שבהם תוכר פגיעה בזכות החוקתית לשוויון וכן של אופן ההצדקה האפשרי של הפגיעה. ההנחה המשתמעת מגישתו של בית-המשפט היא שאם המסקנה כי מעשה שלטוני מסוים גורם פגיעה בזכות לשוויון נתמכת על-ידי אחת הגישות לפחות, אזי אין צורך לבחור ביניהן. אולם, כאמור, גם במקרים שבהם הגישות השונות אכן מוליכות לתוצאה זהה ביחס לשלב הראשון של הבחינה החוקתית כלומר, לביסוס ההכרה בכך שמדיניות שלטונית מסוימת פוגעת בזכות החוקתית לשוויון )וזו אינה התוצאה בכל המקרים( הן נבדלות זו מזו ביחס לשלב השני, כלומר, בשאלה באילו תנאים יש להכיר בכך שהפגיעה בזכות החוקתית היא כדין. היקף ההגנה על הזכות נקבע בהתאם להצדקה להכרה בקיומה של הזכות, ולפיכך הקביעה איזו דוקטרינה יש להחיל בשלב השני מחייבת קביעה איזו מן הגישות מצדיקה את ההכרה, בשלב הראשון, בקיומה של פגיעה בזכות החוקתית. בנבג'י "שוויון וכבוד כאידיאלים מתחרים השופטת דורנר בעניין אליס מילר" מחקרי משפט כב )2448(

8 א 1 ברק מדינה סדר הצגת הדברים בחיבור הוא זה: תחילה יוצג רקע קצר של התפתחות ההלכה בסוגיה הנדונה )פרק א(. בעקבות זאת יאופיינו מרכיביה של דוקטרינה משפטית בדבר איסור הפליה. אלה הסוגיות שכל אחת מן הגישות הנדונות או כל גישה שהיא נדרשת לספק להן מענה )פרק ב(. יתרת החיבור תוקדש לדיון ביקורתי בשלוש גישות באשר לתכליתה של הזכות לשוויון כבוד האדם, אינטרס ציבורי וצדק חלוקתי. ינותחו מרכיביה של הדוקטרינה המשפטית בדבר איסור הפליה לפי כל אחת מן הגישות, ותיעשה הערכה ביקורתית של ההתפתחויות בפסיקה בהקשר זה )פרקים ג, ד ו-ה, בהתאמה(. בסיכום אצביע על הקשיים הנובעים מהעדר אפיון ברור של הגישה שבית- המשפט בחר להחיל, ואדגים את התועלת שבהבחנה מפורשת בין הגישות. א. רקע היסטורי: התפתחות ההגנה על הזכות לשוויון החקיקה בישראל עשירה הרבה מעבר למקובל לגבי זכויות אדם אחרות בהסדרים שאוסרים הפליה בהקשרים מסוימים. חקיקה זו דומה במהותה למקובל במגילות זכויות אדם ובחוקות, בכך שהיא כוללת פירוט של מאפיינים אסורים מסוימים, לרוב תוך קביעה כי אסורה "הפליה על יסוד" )או "מחמת"( אותם מאפיינים. גישה זו באה לידי ביטוי כבר בדבר המלך, בתיקון משנת /132, שם נקבע כי הנציב העליון אינו רשאי לחוקק בארץ-ישראל פקודה "העשויה להפלות בדרך כלשהי בין תושבי ארץ-ישראל על יסוד גזע, דת או לשון". 19 בדומה לכך, גם בהכרזה על הקמת המדינה, שמילאה בהקשר זה אחר הדרישה שנקבעה בתוכנית החלוקה של האו"ם, נקבע כי "מדינת ישראל... תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". 20 הכנסת נקטה גישה זו בשורה של הוראות חוק העוסקות באיסור להפלות בהקשרים מסוימים, שחלות בעיקר על גורמים פרטיים. 21 אולם, כידוע, הכנסת לא עיגנה במפורש בחוקי- היסוד את הזכות לשוויון )מלבד ההוראה שבסעיף 0 לחוק-יסוד: הכנסת בדבר שוויון בבחירות לכנסת(, וממילא לא נקבעה בחוקתנו רשימה של תבחינים אסורים ולא עוגנה במפורש חובתה של הכנסת לכבד את הזכות לשוויון. 22 עקב כך, סוגיית התבחינים סימן 1(12 ()א( לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, , שבוטל מכוח חוק לביטול דינים שנושנו, התשמ"ד ההכרזה על הקמת מדינת ישראל, ע"ר התש"ח 1. ראו להלן ה"ש חריג לכך הוא ס' )א( לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א 1351 )להלן: חוק שיווי זכויות האישה(, שבו ננקטה לשון חוקתית: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית אין נוהגים לפיה". לכך נוספת ההוראה שבס' 2 א לחוק בדבר "שמירת דינים", משל דובר בהוראה בחוקה. ראו ברוח זו גם בג"ץ סידיס נ' הנשיא וחברי בית-הדין הרבני הגדול, ירושלים, פ"ד יב )1356( 15/2 1526, )השופט זילברג( )"לפנינו חוק

9 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון ששימוש בהם יכול לבסס טענה לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, ושאלת היקפה של חובת הכנסת לכבד זכות זו, נותרו פתוחות להכרעתו של בית-המשפט. ניתן לאפיין ארבעה שלבים עיקריים בהתפתחות הדוקטרינה בדבר איסור הפליה בפסיקתו של בית-המשפט העליון. בשני השלבים הראשונים פותחה התפיסה שנודעה לאחר-מכן כזכות לשוויון מנהלי, לנוכח העובדה שחובת הכיבוד הוחלה על הרשות המבצעת בלבד. רק בשלב השלישי הוכרה הזכות החוקתית לשוויון, והוחלה גם על הכנסת החובה לכבדה. השלב הרביעי הוא זה הנוכחי, שבו מוחלות זו בצד זו גישות שונות באשר למהותה של הזכות לשוויון. נסקור בקצרה את שלושת השלבים הראשונים. בשלב הראשון, שהחל כבר בשנות החמישים של המאה העשרים, נקבעה חובתן של רשויות המנהל )אך לא של המחוקק, כאמור( להימנע מהפליה, על יסוד החובה הכללית להפעיל סמכויות שלטוניות בהתחשב בשיקולים ענייניים בלבד והאיסור הנובע מכך לשקול שיקולים זרים. נפסק כי התחשבות בשיקול שאינו ענייני היא בגדר הפליה, בין אם מדובר במקרה של השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת כלשהי ובין אם לאו. 23 בה- בעת נקבע כי אם יש טעם ענייני להבחנה כלומר, קיימת "שונ ות רלוונטית" בין המקרים אזי די בכך לדחות את טענת ההפליה. 24 לנוכח זאת, יחס שונה לאנשים, כשלעצמו, אינו נחשב עוול, ולא הוטלו על השלטון מגבלות באשר לסוגי התכליות אידיאולוגי, מהפכני, משנה-סדרי-חברה, אשר... ביקש לעקור מן השורש כל ענין בו קיים, לפי החוק הקיים, קיפוח משפטי כל שהוא של האשה"(; בג"ץ בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח) 2 ( )1330( , )המשנה לנשיא ברק( )"חוק שיווי זכויות האשה הוא חוק 'מלכותי'"(. אולם, לפי הגישה המקובלת, חוק זה אינו מגביל את סמכותה של הכנסת ואינו משמש בסיס לביקורת שיפוטית על חקיקה. בית-המשפט מסתפק בהחלת "חזקה פרשנית" שלפיה חקיקה מאוחרת לא נועדה לבטל מכללא את חוק שיווי זכויות האישה, ולפיכך מפרשה ככל האפשר באופן שאינו מוביל לפגיעה בשוויון. בג"ץ 35/362 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב) 2 ( 43/, 0// 5// )1366(. ראו, למשל, בג"ץ 4355/ ועדה להגנה על אדמות נצרת המופקעות נ' שר האוצר, פ"ד ט )1355(: , "]הפליה היא כאשר[ מבדילים בין בני אדם שונים, באשר הם שונים, אף כי השוני שביניהם אינו מגוף הענין ואינו מצדיק את ההבדלה"; בג"ץ ארגון נהגי מוניות שירות למחוז תל-אביב נ' ראש העיר ת"א, פ"ד ט )1355(; 144 בג"ץ וייס נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י )1358( , לסקירת פסיקה המבטאת גישה זו ראו יצחק זמיר ומשה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה 185,.)2444( , ראו, למשל, ד"נ בורונובסקי נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד כה) 1 ( 5/ 2, )1321( )הנשיא אגרנט(: "בית-משפט זה קבע, לא פעם אחת, כי יש להבדיל תמיד הן לצורך פרשנות החוק והן כקנה-מידה לסבירות הפעולה המינהלית של רשות ציבורית בעלת סמכות דיסקרציונית בין הפליה פסולה... לבין הבחנה מותרת. עקרון השוויון... משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה... לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת"

10 ברק מדינה שלשם השגתן מותר לנקוט יחס שונה, מעבר לאלה החלות בכל מקרה של הפעלת סמכות שלטונית. בשלב השני, בעיקר במהלך שנות השמונים, נוספה על איסור ההתחשבות בשיקול זר גם החובה של רשויות המנהל לנהוג בעקביות. החובה לנהוג בשוויון נאכפה בהקשר זה באמצעות החובה לקבוע מראש אמות-מידה כלליות שלפיהן יופעל שיקול-הדעת השלטוני. הביטוי המובהק לכך הוא בתחום הביקורת השיפוטית על הענקת תמיכות כספיות בהוראות הקבועות בחוק התקציב השנתי )שכונו "כספים ייחודיים"(, 25 וגם בהקשרים אחרים הוכרה החובה לקבוע אמות-מידה כלליות להפעלת הסמכות. 26 תפיסה זו באה לידי ביטוי גם בקביעה כי בהקשרים מסוימים מוטלת על הרשות המנהלית החובה להעניק משקל ניכר, אם כי לא בהכרח מכריע, לשאיפה לנהוג באופן שווה )במובן של אחידות או "שוויון פורמלי"( כלפי אנשים שונים. 27 לפי גישה זו, גם כאשר קיימת שונ ות רלוונטית בין המקרים או כאשר לפי עמדת הרשות יש טעם טוב לשנות מדיניות שלפיה נהגה בעבר, חובה להעניק משקל ניכר לשיקול בדבר העדפת התייחסות אחידה לאנשים שונים. התפיסה המנחה בשני השלבים הללו היא שהאיסור להפלות הוא חלק מן הדוקטרינה הכללית של החובה לנהוג בסבירות, 28 ושמטרתו העיקרית היא למנוע שימוש בסמכויות שלטוניות לשם קידום אינטרסים של קבוצות- לחץ או של מי שמקבלי ההחלטה חפצים ביקרם. להתפתחות זו של האיסור להפלות לא התלוותה הכרה של בתי-המשפט בזכות-יסוד של הפרט לשוויון, והחובה לנהוג בשוויון הוחלה כאמור על רשויות המנהל בלבד. השלב השלישי מסמן את השינוי היסודי הראשון בדוקטרינת השוויון במשפט החוקתי בישראל. תחילתו בפסק-הדין בעניין פורז משנת , וביטויו המובהק הוא פרשת מילר משנת החידוש הוא בקביעה שהתייחסות שונה מסוג מסוים במקרים שלעיל הדרה של נשים מחבר ות בגוף הבוחר את רב העיר )פורז( ומשירות בצה"ל בתפקיד טייסות )מילר( היא אסורה כשלעצמה. בשני המקרים הללו היה בית- המשפט נכון להכיר בכך שההבחנה בין נשים לבין גברים היא רלוונטית להשגת התכלית למשל, בג"ץ צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב) 0 ( )1363(; 245 בג"ץ 88/0330 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פ"ד מט) 5 ( )1335(. 05 הביקורת השיפוטית הובילה ב לחקיקת ס' /א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה למשל, בג"ץ /4/38/ הרמתי נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד יח) 2 ( 58/, 53/ 81/ )1380(; בג"ץ עיריית רחובות נ' שר הפנים, פ"ד נז)/( )/244(. 32 לדיון ביקורתי בגישה זו ראו יואב דותן "החובה לקבוע כללים מנהליים" משפטים כג )1330(. 0/2 לדיון ביקורתי בגישה זו ראו בנדור, לעיל ה"ש 1. ראו ברוח זו זמיר וסובל, לעיל ה"ש /2, בעמ' 130: "ההבדל בין שיקול זר או חוסר- סבירות הגורמים אפליה, ובין שיקול זר או חוסר-סבירות מסוג אחר ניטשטש בפסיקה והיה כלא היה". עניין פורז, לעיל ה"ש 22. בג"ץ מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט) 0 ( )1335(

11 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון שלשמה הרשות המנהלית פועלת: רב עיר יוכל לספק את שירותי הדת שלשמם התמנה אם הציבור הנזקק לשירותיו יכיר בכך שמינויו הוא כדין מבחינה הלכתית, ולפי טענה מסוימת חבר ות של נשים בגוף הבוחר עלולה לפגום בכשרות המינוי; 31 ולשם מילוי תפקידיו על צה"ל לשבץ בתפקידי טיסה אנשים שמשך השירות שלהם צפוי להיות ארוך דיו, לנוכח עלויות ההכשרה הגבוהות, ויש יסוד סביר להניח שבמציאות החברתית הקיימת משך השירות של נשים עלול להיות קצר במידה ניכרת מזה של גברים. 32 אולם בשני המקרים קבע בית-המשפט כי עצם העובדה שקיימת שונ ות רלוונטית בין גברים לנשים אין בה כדי להצדיק את המדיניות שננקטה. מדיניות אשר מבחינה בין גברים לנשים יכולה להיות מוצדקת רק אם היא עומדת גם בדרישת המידתיות. עמדתו של בית-המשפט אינה חד-משמעית בהקשר זה. במקום מסוים הוא מציין כי "אופיה של המועצה המקומית ותפקידה המוגבל בבחירת אסיפה בוחרת אשר מצדה בוחרת ברב עיר מצביעים על המגמה, כי אין מקום לשלול שיקולים מעשיים, שנועדו לאפשר לאסיפה הבוחרת למלא את ייעודה הלכה למעשה. על-פי שיקול זה, הימנעות מבחירתן של נשים אינה נראית כשיקול פסול". עניין פורז, לעיל ה"ש 22, בעמ' 26/ )השופט ברק(. ראו גם שם, בעמ' 8//. אולם במקומות אחרים בפסק-הדין נקבע כי לא הוכח שכהונת נשים באספה הבוחרת תפגע בתפקודו של רב העיר, ולכן זהו שיקול זר. ככל שהאפשרות השנייה היא הנכונה, פסק-הדין בעניין פורז דומה להכרעה בעניין דומה שניתנה באותה שנה בבג"ץ 15/362 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב) 2 ( 221 )1366( בעניין אי-מינוי נשים למועצה דתית. שם התקבלה העתירה על יסוד הקביעה כי למועצה אין סמכות דתית-הלכתית ולפיכך שיקולים דתיים בדבר כשירות לכהונה בתפקידים ציבוריים הם שיקולים זרים. אך לנוכח גישתו של השופט ברק בפרשת פורז בדבר החלת "איזון אופקי" בין עקרון השוויון לבין התכלית הפרטיקולרית של המדיניות הנדונה )ראו להלן ה"ש 0/(, נראה שהאפשרות הראשונה היא הנכונה. בהקשר זה בוטאו בפסק-הדין שתי גישות. השופט מצא קבע כי יש לקבל את העתירה משום שהשיקולים התכנוניים הללו לא הוכחו. עניין מילר, לעיל ה"ש 4/, בעמ' לעומתו, ארבעת השופטים האחרים הסכימו או היו נכונים להניח כי אי-גיוסן של נשים לקורס טיס עולה בקנה אחד עם שיקולים תכנוניים של צה"ל. השופטים קדמי וטל סברו, בדעת מיעוט, כי לנוכח זאת יש לדחות את העתירה. ראו שם, בעמ' 116 )השופט קדמי(: "לא 'הפליה' יש כאן, אלא 'הבחנה' הנעוצה בצורכי הביטחון הלאומי השוטף"; וכן שם, בעמ' )השופט טל(. החידוש העיקרי בפסק-הדין הוא בגישתן של השופטות שטרסברג-כהן ודורנר, אשר אף שהסכימו כי קיימים שיקולים תכנוניים שתומכים באי- גיוס נשים לקורס טיס, על המדינה לשאת בעלות הכרוכה בהתעלמות מן השיקולים הללו כדי להימנע מהפליה. בלשונה של השופטת שטרסברג-כהן )שם, בעמ' 113; ההדגשות במקור(: "אף אני בדעה שיש לפתוח את שערי קורס הטייס בפני נשים, אלא שאינני סבורה כחברי, השופט מצא שהשונות בין נשים וגברים לעניין תנאי השירות איננה רלוואנטית... השונות בין תנאי השירות של גברים לתנאי השירות של נשים, כפי שנקבעה בחוק, אכן יוצרת בעיה אמיתית וקשה בהכשרתן של נשים כטייסות ובשירותן ככאלה... שונות זו, יציר החוק, היא אכן רלוואנטית לעניין קבלת נשים לטיס, והטעמים לאי-קבלתן הם ענייניים ואינם שרירותיים. לפיכך לכאורה ההבחנה אינה יוצרת הפליה פסולה; אלא שבעיניי רק לכאורה כך הוא, משום שלדעתי לא די בהיותה של שונות רלוואנטית כדי לסתום את הגולל על טענת ההפליה"

12 ברק מדינה בפרשת פורז, שקדמה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נמנע השופט ברק מלבסס את הקביעה הזו על הכרה שיפוטית בזכות לשוויון. חלף זאת הושתתה ההכרעה על "עקרון השוויון", שהוא עקרון-יסוד של השיטה, כך נפסק, אשר בהעדר קביעה מפורשת אחרת בחקיקה מחייב את הרשות המנהלית. 33 בית-המשפט פסק שם כי יש לנקוט "איזון אופקי" בין עקרון השוויון לבין התכלית הפרטיקולרית )במקרה הנדון הספקה תקינה של שירותי דת(, וכי משמעותו של איזון זה היא החובה לוותר במידת-מה על השגת המטרה הספציפית כדי להימנע מפגיעה חמורה בשוויון. 34 לעומת זאת, הלכת מילר, שנפסקה לאחר חקיקת חוק-היסוד, מבוססת במפורש על ההכרה בזכות החוקתית לשוויון ועל החלה של דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כאן התכלית הפרטיקולרית השמירה על בטחון המדינה הוכרה אומנם כבעלת מעמד נורמטיבי עדיף על זה של ערך השוויון, אך נקבע כי ב"איזון אנכי" זה יש להחיל את המבחן המחמיר בדבר ודאות קרובה: "הערך הגבוה )צורכי הצבא והביטחון( ]גובר[ על הערך הנמוך יותר )השוויון(, רק אם קיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית ולנזק ממשי לביטחון המדינה... ]ואין[ אמצעים חלופיים, שיש בהם כדי למנוע את הוודאות הקרובה של הסכנה הרצינית". 35 בהתאם לכך נפסק כי אף עניין פורז, לעיל ה"ש 22, בעמ' ///: "החלטת מועצת עירייה, שלפיה לא תשתתפנה באסיפה הבוחרת נשים, בשל היותן נשים, אינה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון, ועל- כן היא חורגת ממטרותיה של החקיקה, המעניקה למועצת העירייה את הסמכות לפעול". שם, בעמ' 8// 2// )השופט ברק(: "איזון ראוי בין עקרון השוויון לבין הצורך להבטיח את פעילותו התקינה של רב העיר מחייב הכרה הדדית בחשיבותם של שני שיקולים אלה... עם זאת, באיזון אופקי זה יש להדגיש את חשיבותו המרכזית של עקרון השוויון. מכאן, שפגיעה בו תתאפשר, רק אם אין כל אפשרות להגשים את המטרה הפרטיקולרית העומדת ביסוד חוק ספציפי. אכן, איזון 'אופקי' זה נעשה, רק לאחר שמתברר, כי אין כל אפשרות לקיים באופן מלא הן שוויון והן בחירה יעילה של אסיפה בוחרת, וכי נקיטתה באמצעים משלימים, שאין בהם פגיעה בשני אלה, לא תועיל. במצב דברים זה יש למצוא הסדרים מעשיים, שיבטיחו עד כמה שאפשר מימוש מהותי גם אם אינו מלא של כל אחד מהשיקולים המתנגשים, תוך שמירת העיקר והוויתור על הטפל. במסגרת מימוש זה, כל אחד מהשיקולים מוותר באופן חלקי ויחסי על מלוא התפרסותו, בלא שיוותר על עצם קיומו". בית-המשפט נמנע מלהכריע בשאלה מהו הדין במקרה שבו "נגד עקרון השוויון עומד שיקול, שכל פגיעה בו, קלה כחמורה, מביאה לחדלונו" )שם, בעמ' 2//(. לביקורת על גישה זו, בהתבסס על העמדה שהיא אינה מצמיחה הגנה נאותה על השוויון, ראו Frances Raday, Religion, Multiculturalism and Equality: The Israeli Case, 25 ISR..Y.B. HUM. RTS. 193, (1995) עניין מילר, לעיל ה"ש 4/, בעמ' 120 )השופטת שטרסברג-כהן( )ההדגשה במקור(. ראו גם שם, בעמ' 101 )השופטת דורנר(: "מן הראציונאלים הפרטיים והחברתיים העומדים ביסוד האיסור על הפליית נשים מתחייב להחיל בעניין זה את המבחן המחמיר בדבר ודאות קרובה לסכנה חמורה"

13 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון אם הימנעות מהפליית נשים תחייב פגיעה מסוימת בבטחון המדינה, עקב הצורך להקצות לכך תקציבים נוספים, אין בכך כדי להצדיק את ההפליה. 36 להנמקה שהובאה בפרשת מילר להצדקת ההלכה שנפסקה שם יש חשיבות רבה. במקרים קודמים נפסק כי הבחנה בין אנשים על יסוד השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת מעוררת חשד שההבחנה מבוססת על שיקולים שאינם רלוונטיים. 37 לעומת זאת, בעניין מילר נקבע כי ייחודה של הבחנה מסוג זה הוא בכך שביחס אליה מוטלת על המדינה החובה לפעול "לנטרל" את השונ ות כדי להשיג שוויון. 38 החובה לנטרל את השונ ות חלה רק ביחס ל"סוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו-גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול". 39 הייחוד הזה של הפליה על יסוד השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת שימש בפסק-הדין לשתי מטרות. האחת, הוא הובא לצורך הקביעה )שלא הייתה נחוצה להכרעה באותו מקרה( מה נכלל בגדר הזכות החוקתית לשוויון המוגנת מכוח חוק-היסוד, כלומר, לצורך קביעת היקפה של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית. הייתה זו הפעם הראשונה שבה קבע בית- המשפט מתווה לאכיפה על הכנסת של החובה לכבד את הזכות לשוויון, מחוץ לגדריו של עקרון השוויון בבחירות לכנסת. המטרה האחרת של ייחוד ההפליה על יסוד השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת הייתה לספק הצדקה מהותית למבחן המחמיר שנקבע ביחס לאיסור להפלות, בדבר החובה להתעלם משונ ות רלוונטית. השלב הרביעי, והאחרון לעת עתה, של התפתחות ההלכה בסוגיה זו מבטא בצד המשך יישום הגישה שנקבעה בעניין מילר באשר להיקפה של הזכות החוקתית לדיון מפורט בהתפתחותה של תפיסת השוויון בין המינים במשפט הישראלי ראו RUTH HALPERIN-KADDARI, WOMEN IN ISRAEL: A STATE OF THEIR OWN (Univ. Pa. Press.2004) לגישה זו ראו, למשל, בג"ץ נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד) 0 ( , )1334( )השופט בך(: "כאשר בית המשפט נתקל בהבחנה בין קבוצות, עליו לבחון בשבע עיניים, אם אין הבחנה זו מבוססת על תפיסות כוללניות סטריאוטיפיות, שאין מקורן אלא בדעה קדומה"; בג"ץ קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד) 1 ( ,.)2444( עניין מילר, לעיל ה"ש 4/, בעמ' 113 )השופטת שטרסברג-כהן(. שם, בעמ' 1/2 )השופטת דורנר(. ראו גם שם, בעמ' //1: "סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו, גזעו או כיוצא באלה, משדרת מסר כי הקבוצה שעמה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה". השופטת שטרסברג-כהן הוסיפה על כך את העובדה שמדובר במקרים שבהם ההבחנה היא על יסוד מה שכינתה "נתונים חיצוניים", כלומר, על יסוד מציאות חברתית מסוימת שניתן וחובה לפעול לשנותה )שם, בעמ' 121(. לדיון בהיבט זה של הלכת מילר ראו שולמית אלמוג "על נשים, צבא ושוויון" משפט וממשל ג )1338(. 8/ /

14 ברק מדינה לשוויון 40 הרחבה של היקף פרי שתה של הזכות החוקתית לשוויון. ציון-הדרך העיקרי לשינוי המגמה בפסיקה הוא פסק-הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון )2448(, שבו נדון "חוק טל" בדבר פטור משירות בצה"ל למי ש"תורתו אומנותו". נקבע שם כי הפליה היא פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, ולכן היא כפופה למבחן המחמיר ולביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית, גם אם "אין עמה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה". 41 הנשיא ברק דחה שם במפורש את הלכת מילר, אשר מבטאת, לשיטתו, "מודל מצמצם", ה"מתרכז בגרעין של כבוד האדם, שעניינו פגיעות נפשיות או השפלה והשמצה". 42 המבחן החלופי נוסח באופן עמום, והושמטה ממנו קביעה של תבחינים אסורים מסוימים. בפסיקה מאוחרת יותר חזר בית-המשפט על המבחן העמום בדבר היקף פרי שתה של הזכות החוקתית לשוויון, שאינו מוגבל לגדריה של הגישה שהותוותה בהלכת מילר. תפיסה זו מכונה אומנם "גישת-הביניים", אך למעשה זוהי גישה מרחיבה. לפי ההגדרה המקובלת כיום, שיש בה מעגליות מסוימת, "פגיעה בשוויון תעלה כדי פגיעה בכבוד האדם מקום בו נפגעת יכולתו של אדם לנהל את חייו; לפעול באופן אוטונומי, לשמור על שלמותו הפיסית והנפשית; לפתח את אישיותו ולזכות ביחס שאינו מפלה". 43 בית-המשפט לא הבהיר עד כה מהו אופן יישומה של גישה זו, ובפרט מהם המקרים שבהם תידחה הטענה להפליה, במובן של פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אף אם יש בהם הענקת עדיפות לאנשים מסוימים ללא הצדקה עניינית לכך. 44 עקב כך נוצרה אי-הבהירות באשר לסוג המקרים שבהם תוחל הגישה המרחיבה ותוכר פגיעה בזכות החוקתית לשוויון מחוץ לגדריה של הגישה שהותוותה בעניין מילר. כאמור לעיל, במקרים מסוימים, שבהם מצא בית-המשפט כי קיימת הצדקה להבחנה שנקבעה בחוק בין אנשים שונים, הוא בחר לנסח את ההחלטה על דחיית העתירה באמצעות שלילת הטענה כי הזכות החוקתית לשוויון מת פר שת בכלל על מקרים שבהם אין מדובר בהפליה בגין השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת. 45 לעומת זאת, במקרים למשל, בג"ץ / עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא) 2 ( 242, פס' 3/ 04 לפסק-דינו של הנשיא ברק )2448( )להלן: עניין עדאלה נ' שר הפנים(. בג"ץ התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא) 1 ( 813, פס' 6/ לפסק- דינו של הנשיא ברק )2448( )להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון(. שם, פס' 8/ לפסק-דינו של הנשיא ברק. עניין נסר, לעיל ה"ש 5, פס' 08 לפסק-דינה של הנשיאה )בדימ'( ביניש. לביקורת על גישה זו ראו, למשל, קוגוט וחקאק, לעיל ה"ש 16, בעמ' 123 1/2; אביחי דורפמן "כבוד האדם והמשפט החוקתי הישראלי" עיוני משפט לו )/241(. 111 ראו, למשל, בג"ץ 368/348 קר"ן עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל שר הבריאות )פורסם בנבו, ( )הבחנה בין אנשים עם מוגבלות על יסוד נסיבות פגיעתם אינה פוגעת בזכות לשוויון(; בג"ץ זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, פס' 14 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן )פורסם בנבו, ( )עמדת הרוב קבעה כי

15 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון אחרים, שאדון בהם ביתר פירוט בהמשך, הכיר בית-המשפט בטענה בדבר פגיעה בזכות החוקתית לשוויון אף שגם בהם לא התבססה ההבחנה על השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת. במקרים מסוימים יושמה עמדה זו לגבי הסדרים מפלים של הטלת חובות ואכיפת איסורים )עניין רסלר, 46 בדבר חובת השירות בצה"ל, ועניין ניר, 47 בדבר העמדה לדין ומתן חנינה(, במקרים אחרים היא הוחלה לעניין מתן תמיכות כספיות והנחות במס )עניין יקותיאלי 48 ועניין נסר (, 49 וקשה למצוא עיקרון מנחה בהקשר זה. במקרים מובהקים של התייחסות שונה לאנשים אשר מתבססת על השתייכות קבוצתית בעלת חשיבות לכינון זהותו של אדם, ואשר מגלמת בתוכה מסר של תפיסת בני קבוצה מסוימת כנחותים או כמי שאינם שווים לבני קבוצות אחרות, תוחל הגישה שנקבעה בעניין מילר, על כל מרכיביה. אי-הבהירות היא באשר למקרים של יחס מפלה החורג מגדרו של אפיון זה. יש לציין עוד כי במקרים מסוימים הגישה המרחיבה מוחלת תוך התבססות לא על הזכות לכבוד האדם, אלא על נורמה חוקתית אחרת שמופרת עקב העדפה בלתי-מוצדקת של אינטרסים מסוימים. אלה פני הדברים, למשל, בביקורת השיפוטית ביחס להקצאת כספי מימון מפלגות וזמני שידור של תעמולת הבחירות. ביקורת זו, אשר מוחלת זה שנים רבות, מבוססת על פירוש מרחיב של הקביעה כי הבחירות לכנסת יהיו "שוות" ההבחנה בין גיל הפרישה של סוהרים לבין גיל הפרישה של עובדי מדינה אחרים היא הפליה מחמת גיל, שיש בה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון; השופט ג'ובראן, לעומת זאת, קבע כי מדובר כאן בהפליה בין שתי קבוצות עובדים שונות, וזו, לשיטתו, "אינה... שאלה של פגיעה בזכות חוקתית, כי אם... שאלה של שוויון מנהלי"(; בג"ץ איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת, פס' 2 )פורסם בנבו, 2442./.25( )"גם אם נניח לטובת הבנקים כי הזכות החוקתית לשוויון נתונה לאישיות משפטית כגון תאגיד בנקאי שאינה אדם... נראה כי לא ניתן 'למתוח' את גבולותיה של הזכות החוקתית לשוויון... באופן המחיל אותה גם לגבי זכויות של הבנקים לתעריף תחרותי בקבלת שירותי דואר"(; בג"ץ פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פס' /2 )פורסם בנבו, ( )"טענות העותרים לפיהן הטלת הגבלות על מתן היתרים לעובדים זרים בתעשייה משמען פגיעה בזכות לשוויון ביחס לעוסקים בענפי משק אחרים... משמעה, לכל היותר, טענת הפלייה במישור המעשה המינהלי של הרשות הציבורית... ]אשר[ אינה מעלה שאלה בעלת היבט חוקתי"(; עע"ם אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים )פורסם בנבו, /(; בג"ץ המרכז הלאומי לספורט חורף בישראל מרכז קנדה מטולה בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התרבות והספורט, מינהל הספורט )פורסם בנבו, / (; בג"ץ / בהט נ' שרת הבריאות )פורסם בנבו, / (. ראו גם את עמדתו של הנשיא גרוניס בעניין ועקנין, שצוטטה לעיל ליד ה"ש.2 עניין רסלר, לעיל ה"ש 2. עניין ניר, לעיל ה"ש 3. עניין יקותיאלי, לעיל ה"ש 8. עניין נסר, לעיל ה"ש

16 ברק מדינה )סעיף 0 לחוק-יסוד: הכנסת(. 50 דוגמה אחרת היא ההכרעה בעניין אורון )2442(, שבה נשלל תוקפו של חוק שמכוחו הוענק זיכיון לתחנות רדיו מסוימות בעקבות הסכם קואליציוני, תוך עקיפתם של הליכי המכרז שלפיהם הוקצו זכיונות לשידורי רדיו. בית- המשפט ביסס שם את ההכרעה על הקביעה כי ההסדר הנדון פגע בזכות החוקתית לחופש העיסוק )בשל שלילת ההזדמנות להתחרות במכרז(, וקבע כי הכנסת אינה רשאית להעדיף אינטרסים של אנשים מסוימים בעלי כוח פוליטי, תוך פגיעה באחרים. 51 מטרת הדברים המובאים כאן היא להציע הבחנה מפורשת בין שלוש הגישות השונות שהוצגו בהקדמה באשר לתכליתה של הזכות החוקתית לשוויון, ולבחון את ההצדקה של כל אחת מהן. לפני שאפנה לכך, אני מבקש לאפיין בקצרה את מרכיביה של הדוקטרינה המשפטית בדבר איסור הפליה, אשר ביחס אליהם שלוש הגישות הללו נבדלות זו מזו. ב. פרשנות חוקתית: מרכיביה של הדוקטרינה בדבר איסור הפליה והדרישה ל"הכשר דמוקרטי" הפליה כלומר מדיניות שגורמת פגיעה בזכות החוקתית לשוויון היא מדיניות שבה השלטון נוהג באופן שונה כלפי אנשים שונים )או שונ ות ניכרת שקיימת במצבם של אנשים( הנכללים ב"קבוצת-השוויון" הרלוונטית, והשוני האמור גורם, הוא עצמו, לפגיעה באינטרסים חשובים של האדם. הפליה היא לכן לא רק אינדיקציה אפשרית לכך שמדיניות הגורמת פגיעה בזכות חוקתית אחרת אינה מוצדקת; היא גם פגיעה עצמאית בשורה של מקרים הוחלה ביקורת שיפוטית על חקיקה ובארבעה מקרים אף הוכרז על בטלותן של הוראות חוק מכוח הקביעה כי הכרעותיה של הכנסת משקפות העדפה של האינטרסים של הרשימות שכבר מיוצגות בכנסת על-חשבונן של רשימות חדשות. ראו, למשל, בג"ץ כהן נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מו) 0 ( 13/, 22/ )1331 ) )השופט גולדברג(: "סבורני כי עלה בידי העותרים לבסס את טענתם העובדתית, לפיה לא באה ההגדלה של יחידת המימון אלא לגרום לכיסוי גרעונות הבחירות שצברה סיעת הליכוד... איש מבין המשיבים... לא הציג לפנינו כל הסבר עובדתי אחר, שהיה בו להצדיק את ההגדלה האמורה"; בג"ץ אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה) 0 ( 3 1, )הנשיא לנדוי( )1361( )להלן: עניין דרך ארץ(: "כשלעצמי, מוכן הייתי להרחיק לכת בקבלת הכרעתה של הכנסת... באין לפנינו נתונים בדוקים, אם עשר דקות )לפי החוק המקורי( הן זמן מספיק וסביר לשם תעמולתה של רשימה חדשה בטלוויזיה ואילו שמונה דקות הן מתחת לגבול המספיק והסביר... במה דברים אמורים: כאשר יש לנו סימן כלשהו, שהכנסת אכן נתנה את דעתה על זכויותיהן של רשימות חדשות. לזה לא מצאתי סימן כלשהו ב'היסטוריה החקיקתית' הקצרה של חוק התיקון"; בג"ץ ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג) 1 ( /83 )1383(; בג"ץ רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז)/( )1362(. 101 ראו גם בג"ץ התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו) 8 ( )2442(; 112 יואב דותן "איסור 'החקיקה העצמית' כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון" משפטים לא )2441(. 221 בג"ץ 14/4333 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נו)/( , )2442(

17 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון בזכות חוקתית, בין אם אי-קבלת טובת-הנאה כלשהי מכוח המדיניות הנדונה היא כשלעצמה פגיעה בזכות חוקתית ובין אם לאו. 52 למשל, בעקבות הדוגמה הידועה של אי-גיוס נשים לקורס טיס בצה"ל )שהוכרעה בפרשת מילר(, 53 סביר להניח שלאדם אין זכות חוקתית לשרת בתפקיד מסוים בצה"ל. הפגם במדיניות זו, שבגינו מוכרת פגיעה בזכות חוקתית, הוא שהמועמדת לא התקבלה לקורס מחמת היותה אישה. 54 דרך אגב, גם במקרים שבהם אי-קבלת טובת-ההנאה היא פגיעה בזכות חוקתית אחרת עשויה להידרש התייחסות נפרדת לפגיעה בזכות לשוויון, ככל שאין זהות באמות-המידה לבירור חוקתיותה של הפגיעה בכל אחת משתי הזכויות. קיימים חילוקי-דעות בשאלה כיצד יש ליישם בהקשר זה כל אחד משלושת השלבים של הבחינה החוקתית. המתודולוגיה החוקתית המקובלת אצלנו ביחס לזכויות חוקתיות, המבוססת במידה רבה על תפיסתו של הנשיא ברק, 55 כוללת שלושה מרכיבים. המרכיב הראשון הוא קביעה אם מעשה שלטוני מסוים פוגע בזכות חוקתית, וזאת בהתאם ל"היקף ה פרי שה" של הזכות. במסגרת זו נדרשת הערכה אם המעשה השלטוני מגביל חירויות או גורע מאינטרסים ה"מכוסים" על-ידי הזכות החוקתית לשוויון, ואם הגריעה או ההגבלה הן בבחינת "פגיעה" בזכות זו. 56 המרכיב השני הוא בחינה מהו "היקף ההגנה" על הזכות, כלומר, באילו נסיבות ולמען אילו אינטרסים ניתן לפגוע בה. ההערכה הנדרשת היא אם חרף הקביעה שהמעשה השלטוני הוא מפלה, ניתן להכיר בחוקתיותו. לבסוף, יש לקבוע מהו הסעד המתאים בגין פגיעה לא כדין בזכות. כל אחת מן הסוגיות הללו מחייבת הכרעה בשורה של היבטים, ביחס לזכויות חוקתיות באופן כללי וביחס לזכות לשוויון באופן פרטני. אתמקד כאן בעיקר בהיבטים של המרכיב השני. במסגרת השלב הראשון כלולות כאמור שתי סוגיות עיקריות: ראשית, אילו מאפיינים של "שונ ות" בין אנשים אשר מדיניות שלטונית מושתתת עליהם יכולים לבסס טענה לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון? לפי תפיסה נפוצה, בחוקה או בחקיקה אין קובעים הוראה בדבר איסור כללי להפלות, אלא קובעים מאפיינים מסוימים של השתייכות קבוצתית שהתחשבות בהם נחשבת הפליה. 57 כאמור לעיל, כנסת ישראל נקטה גישה זו יש הסבורים כי הזכות לשוויון היא "ריקה", במובן זה שתוכנה נקבע לפי הזכויות ה"מהותיות" שנפגעו, והיא עצמה אינה מוסיפה דבר. ראו, למשל, Peter Westen, The Empty Idea of Equality, 95 HARV. L. REV. 537 (1982); Peter Westen, The Meaning of.equality in Law, Science, Math, and Morals: A Reply, 81 MICH. L. REV. 604 (1983) הדיון המובא בחיבור זה שולל עמדה זו. עניין מילר, לעיל ה"ש 4/. ראו ברוח זו דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד )2441( , אהרן ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה /0 /5 )2414(. לדיון בהיבטים אלה של הבחינה החוקתית ראו, למשל, ברק מדינה "על 'פגיעה' בזכות חוקתית ועל 'תכלית ראויה'" משפט ועסקים טו / 261, )2412(. ראו להלן ה"ש

18 ברק מדינה בשורה של הוראות חוק העוסקות באיסור להפלות בהקשרים מסוימים, אשר חלות בעיקר על גורמים פרטיים. 58 אך בהעדר עיגון מפורש של הזכות לשוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא נקבעה בחוקתנו רשימה של תבחינים אסורים. עקב כך, השאלה מהם התבחינים ששימוש בהם יכול לבסס טענה לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון היא עניין הנתון לפרשנות. שאלה שנייה, עדיין במסגרת השלב הראשון, היא: אילו מעשים שלטוניים הכוללים הבחנה ש"מכוסה" על-ידי הזכות החוקתית לשוויון יוצרים "פגיעה" בזכות זו? המקרה הקל הוא כאשר השלטון מתחשב בהשתייכות הקבוצתית בקביעת יחסו לאנשים השונים. המקרים הקשים הם אלה שבהם היחס השלטוני אינו מבוסס לפחות לא באופן גלוי על שונ ות כאמור, אך בתוצאה יש שונ ות כזו. השאלה היא מה נחוץ כדי להכיר בכך שמדיניות שתוצאתה אי-שוויון היא מדיניות מפלה, כלומר, מהם המקרים שבהם מוכר "קשר סיבתי" בין המדיניות השלטונית לבין התוצאה הלא-שוויונית )אם נחוץ בכלל קשר סיבתי כזה(, באופן שמספיק לקביעה כי יש כאן פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בין היתר דרושה הכרעה בשאלה אם יש להכיר בקיומה של הפליה רק כאשר התוצאה הלא-שוויונית היא "מכ וונת" )כעניין של כוונה סובייקטיבית או תכלית אובייקטיבית של המדיניות הנדונה( או שאין הכרח בכך. עניין נוסף, שאף הוא נכלל לעיתים במסגרת השלב הראשון של הבחינה החוקתית, הוא מה דינה של מדיניות המתבססת על "שונ ות רלוונטית" )כלומר, כאשר ההבדל בין האנשים או המצבים הוא עובדה רלוונטית מבחינה מוסרית(. למשל, האם "הפליה סטטיסטית" כלומר, שימוש בתבחין בהתבסס על קיומו של מתאם גבוה בין השתייכות לקבוצה מסוימת לבין מאפיין רלוונטי היא פגיעה בזכות החוקתית לשוויון? כפי שנראה בהמשך, לפי גישה מסוימת די בקיומה של שונ ות רלוונטית לשלול את האפשרות שמדובר במדיניות מפלה, אך לפי גישות אחרות מדיניות הכוללת שימוש באחד התבחינים המנויים במסגרת האיסור להפלות היא בהכרח פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אף אם קיימת שונ ות רלוונטית. בשלב השני של הבחינה החוקתית עולה הסוגיה הבאה, שהיא כבר הסוגיה השלישית: מהו היקף ההגנה על הזכות החוקתית לשוויון? ההכרעה הנחוצה היא בשאלה מהו האופן שבו יש ליישם את פסקת ההגבלה, כלומר, באילו נסיבות תוכר חוקתיותה של מדיניות מסוימת חרף העובדה שהיא פוגעת בזכות לשוויון. במסגרת זו יש לבחון, בין היתר, אם קיומה של שונ ות רלוונטית הוא רק תנאי הכרחי להצדקת הפגיעה בזכות לשוויון או שמא זהו גם תנאי מספיק, ומהו אופן ההחלה של דרישת ה"מידתיות". סוגיה חשובה נוספת בהקשר זה, שבה לא אדון כאן, היא אילו פגיעות בזכות לשוויון ניתנות להצדקה מתוקף אפיונה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לבסוף, הסוגיה הרביעית היא: מהו הסעד המתאים במקרה שבו נגרמה פגיעה לא כדין בזכות החוקתית לשוויון? ייתכנו שני סוגים עיקריים של סעדים. האחד הוא הטלת חובה להימנע מיחס שונה, כלומר, חיוב השלטון להתעלם מן ההשתייכות הקבוצתית. 58 ראו להלן ה"ש

19 הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון בהקשר זה ייתכן סעד שלילי, שפירושו שלילת טובת-ההנאה מהקבוצה המועדפת, וייתכן סעד חיובי, שבו מחייבים את השלטון להעניק את טובת-ההנאה )או את הפטור מהחובה( גם לבני הקבוצה שהופלתה. 59 הסעד האחר הוא הטלת חובה להתחשב בהשתייכות הקבוצתית כדי להביא לידי תוצאה שוויונית. לפעמים סעד כזה מחייב הענקת יחס "ניטרלי" אחר במקום זה שננקט, ולפעמים מוטלת חובה לנקוט מדיניות של "העדפה מתקנת", ובכלל זה סעד המחייב להבטיח "ייצוג הולם" לבני קבוצה מסוימת בחברה. התשובות לסוגיות הללו נקבעות בהתאם לקביעה מהי תכליתה של הזכות החוקתית לשוויון. הספרות האקדמית המוקדשת לניסיון לברר מהי תכליתה של ההגנה על הזכות החוקתית לשוויון ובהתאם לכך באילו מקרים העדפה של אנשים מסוימים צריכה להיחשב הפליה ומהם התנאים שבהם מדובר בהפליה "פסולה" היא ענפה מאוד. מטעמים הנובעים מן השאיפה לפשט את הדיון ולהתמקד בתיאוריות שיכולות לבוא בחשבון כמסבירות בצורה מיטבית את המשפט הקיים, אציג כאן שלוש בלבד מבין התיאוריות האפשריות. 60 ביתרת הדברים אבחן באופן ביקורתי את הגישות הללו, ואנסה לאפיין אותן בהתאם למענה שכל אחת מהן מציעה לארבע הסוגיות שתוארו לעיל. לפני שאפנה לדיון עצמו, אני מבקש להוסיף הערה קצרה בדבר פרשנות חוקתית. התפיסה העקרונית שהדיון המובא כאן מבוסס עליה היא שפרשנות חוקתית ובהקשר הנדון הקביעה מה תוכנה של הזכות החוקתית לשוויון צריכה להתבסס על שלושה מרכיבים, אשר בהצטרפם יחדיו מכוננים "הכשר דמוקרטי": הכשר הליכי, הכשר חברתי והכשר מוסרי. 61 שני המרכיבים הראשונים עוסקים בהתאמה שבין תפיסות הציבור באשר לתוכנה של הזכות החוקתית הנדונה לבין המובן שניתן לאותה זכות מכוח הפרשנות השיפוטית. הכשר הליכי קיים כאשר לפרשנות מסוימת יש עיגון סביר בטקסט החוקתי. הלגיטימציה מושגת משום שלמכונני הטקסט יש הסמכות, על-פי ההנחה, לקבוע את תוכנה של החוקה. לנוכח ההליך שבו נקבע הטקסט החוקתי, ובכלל זה לדיון בשיקולים לבחירה בין סעדים שונים הנכללים כולם במסגרת סוג זה של סעדים ראו, למשל, בג"ץ 8/2363 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו) 1 ( , )1331(; בג"ץ ליפשיץ נ' שר הביטחון, פ"ד נט) 5 ( )2445(. 256 בהקשר זה אופיינו לא פחות משבע גישות שונות ביחס לשאלה מהי הסיבה שבגינה התייחסות שונה לאנשים על בסיס השתייכות חברתית שלהם )"הפליה ישירה"( היא פגומה, ובהתאם לכך באילו נסיבות יש לסווג מדיניות כזו כאסורה, וזאת בצד שורה של תיאוריות ביחס לשאלה באילו נסיבות יש להכיר בתוצאה לא-שוויונית )"הפליה עקיפה"( כהפליה אסורה. ראו Andrew Altman, Discrimination, in STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY (Edward N. Zalta ed., 2011), Re em Segev, Making Sense ראו גם. Discrimination, 27 RATIO JURIS 47 (2014) לדיון בשלושת המרכיבים הללו של "לגיטימציה דמוקרטית" לביקורת שיפוטית חוקתית ראו, למשל, Jr., JACK BALKIN, LIVING ORIGINALISM (2011); Richard H. Fallon,.Legitimacy and the Constitution, 118 HARV. L. REV (2005)

20 ברק מדינה המוסד שקבע את החוקה, חזקה שהטקסט החוקתי מבטא את תפיסות הציבור, ולפיכך פרשנות היא לגיטימית אם היא עולה בקנה אחד עם המובן הסביר של הטקסט. הכשר חברתי מייחס משקל לתפיסה חברתית מקובלת באשר לפרשנותה של החוקה. במסגרת זו, אף שהפרשנות המוסמכת של החוקה מסורה לבית-המשפט, מיוחס משקל נורמטיבי גם לפרשנות החוקה על-ידי גורמים אחרים פוליטיים ולא-פוליטיים כאחד. עמדה זו מייחסת משקל רב, בראש ובראשונה, לפרשנות החוקה כפי שהיא מתבטאת בחקיקה. חזקה על המחוקק שההסדרים שהוא קובע בחוק מבטאים את עמדתו באשר לפירושה הראוי של החוקה בהקשר הנדון, ולפיכך הוראות החוק הן מקור חשוב לפירוש החוקה. 62 לבסוף, נוסף על שני מקורות אלה, ההכשר של פרשנות חוקתית נובע גם מהערכה אם היא עולה בקנה אחד עם המוסר, דהיינו, אם היא ניתנת להצדקה בנפרד מתפיסות חברתיות מקובלות. הדיון המובא ביתרת הדברים נועד לבחון כל אחת משלוש הגישות באשר לזכות לשוויון על-פי שלוש אמות-המידה שצוינו. באשר להכשר ההליכי, הטקסט החוקתי אינו כולל כאמור אפיון מפורש של הזכות לשוויון, ועל-כן ההכרעה באשר להיקפה של זכות זו )ובאשר לעצם ההכרה בה כזכות חוקתית( צריכה להתבסס בעיקרה על פירושה של הזכות לכבוד האדם. באשר להכשר החברתי, תיבחן השאלה באיזו מידה ניתן ביטוי לכל אחת מן הגישות הנדונות בחקיקה הקיימת, שהיא מקור חשוב לעמידה על התפיסה החברתית באשר למהותה של דרישת השוויון בהקשרים שונים. אולם עיקר הדיון יוקדש לבחינה ביקורתית באיזו מידה ניתן להצדיק מבחינה מוסרית את הגבלת כוחו של המחוקק מכוח כל אחת מן הגישות האמורות באשר לזכות לשוויון: שוויון כהגנה על כבוד האדם )הפליה היא התחשבות פוגענית בהשתייכות לקבוצה חברתית מובהקת(, שוויון כאמצעי להבטיח את קידום האינטרס הציבורי )הפליה היא העדפת אנשים מעמדה של החקיקה בפרשנות חוקתית נדון לאחרונה, אגב דיון בהיקפה של הזכות החוקתית לחינוך, בבג"ץ / רובינשטיין נ' הכנסת )פורסם בנבו, (. השופטת ארבל קבעה )בפס' /0 לפסק-דינה( כי הזכות החוקתית לחינוך "כוללת את כל תקופת לימודי החובה של התלמיד בישראל", וזאת, בין היתר, משום ש"החוקים העוסקים בחינוך במדינת ישראל... מצביעים על תפיסתו של המחוקק הישראלי ושל החברה הישראלית את חינוך החובה כחלק בסיסי ומחייב כל ילד ותלמיד בישראל... עינינו הרואות, המציאות הנורמטיבית בישראל רואה עצמה מחויבת להענקת תכני לימוד בסיסיים לכל ילד בגיל חינוך חובה". הנשיא גרוניס, לעומתה, נקט גישה מצמצמת יותר, בציינו כי "בגישה זו ]של השופטת ארבל[ קיים קושי רב. הזכות לכבוד האדם היא זכות חוקתית. משכך, קיים קושי להגדיר את היקפה בהתאם להוראות בדין ב'רמה' נמוכה יותר" )שם, פס' 22 לפסק-דינו(; אך גם הוא הסכים כי החקיקה היא מקור נורמטיבי רלוונטי בהקשר זה: "ודוקו, ייתכן, שבקביעת היקפה של זכות חוקתית, ניתן להתחשב בדין הקיים כנתון מבין מכלול הנתונים, שיש בהם כדי ללמד על מהותן של תפיסות חברתיות מקובלות וככאלה הן עשויות להשפיע על היקף הזכות. אולם קיים קושי רב, לטעמי, לראות בהוראות בדין ברמה תת-חוקתית, כמורות במדויק על היקפה של הזכות החוקתית" )שם, פס' 26 לפסק-דינו(